Статья 49 УПК РФ. Защитник

Комментарии к ст. 49 УПК РФ

1. В части 2 данной статьи сделано исключение из общего правила о том, что защитниками могут быть только адвокаты. По определению или постановлению суда в качестве защитника могут быть допущены наряду с адвокатом один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый (о понятии близких родственников см. п. 3 коммент. к п. 4 ст. 5.)

Вместе с тем кроме ходатайства обвиняемого для этого необходимо соблюдение еще одного условия: близкий родственник или иное лицо должны быть объективно способными оказывать обвиняемому именно юридическую помощь, так как согласно ч. 1 комментируемой статьи защитник - это лицо, осуществляющее защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу. Закон не требует, чтобы указанные лица обязательно имели официальное юридическое образование, однако суд должен убедиться, что они достаточно разобрались в юридической стороне данного уголовного дела, чтобы хотя бы с помощью адвоката оказывать своему подзащитному реальную юридическую помощь. Допуск таких лиц не обязанность, а право суда, однако суд должен мотивировать отказ в допуске конкретными фактическими обстоятельствами <1>. При производстве у мирового судьи названные лица допускаются в процесс как наряду, так и вместо адвоката. По смыслу ч. 2 комментируемой статьи допуск в качестве защитников близких родственников и иных лиц предусмотрен лишь в судебных стадиях процесса, поскольку решение принимает суд.

--------------------------------

<1> См.: Определения КС РФ от 22 апреля 2004 г. N 160-О; от 11 июля 2006 г. N 268-О; от 15 ноября 2007 г. N 928-О-О.

2. Положение о допуске защитника с момента возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица (п. 2 ч. 3 данной статьи) с учетом обязанностей следователя и дознавателя, предусмотренных ч. 2 ст. 16, предполагает, что это право должно быть реально обеспечено. Поэтому представляется, что уже в уведомлении о возбуждении дела, которое в силу ч. 4 ст. 146 в день возбуждения уголовного дела направляется подозреваемому, ему должно быть разъяснено право на приглашение или назначение защитника. Иное следует квалифицировать как нарушение права подозреваемого на защиту.

3. В п. 3 ч. 3 говорится об участии защитника в уголовном деле "с момента фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления". Однако при этом сделана оговорка, что такой допуск производится в случаях, "предусмотренных статьями 91 и 92 настоящего Кодекса". Из-за этого замечания момент появления защитника в уголовном деле практически может отодвигаться на более позднее время, чем момент фактического задержания, т.е. физического лишения лица свободы передвижения (п. 15 ст. 5). Согласно ч. 1 ст. 92 после доставления подозреваемого в орган дознания, к следователю или прокурору в срок не более 3 часов после доставления должен быть составлен протокол задержания, в котором делается отметка о том, что подозреваемому разъяснены права, включая, конечно, и право на помощь защитника. Именно с этого времени задержанный обычно узнает, что обладает таким правом, и, следовательно, может начать действия по его реализации. О защитнике же в п. 3 ч. 4 ст. 46, содержание которой разъясняется подозреваемому, сказано, что он вправе "пользоваться помощью защитника и иметь свидание с ним наедине и конфиденциально до первого допроса подозреваемого". Но подозреваемый должен быть допрошен в течение 24 часов с момента фактического задержания (ч. 2 ст. 46). Значит, несмотря на указание ч. 2 ст. 48 Конституции РФ на право подозреваемого (обвиняемого) пользоваться помощью защитника с момента задержания, а также упоминание в п. 3 ч. 3 ст. 49 УПК о допуске защитника с момента фактического задержания, Кодекс косвенно предполагает, что защитник на самом деле появляется не с момента физического лишения подозреваемого свободы передвижения, а по крайней мере в течение суток после этого момента. Представляется, что единственный юридический выход из данного противоречия - разъяснять право на приглашение или назначение защитника непосредственно после лишения подозреваемого свободы передвижения.

4. Согласно правовым позициям Конституционного Суда РФ и по смыслу ст. ст. 49, 51, 72 УПК РФ лицо, допущенное к участию в уголовном деле в качестве защитника, сохраняет свои уголовно-процессуальные права и обязанности в последующих стадиях производства по делу до тех пор, пока судом не будет принят отказ обвиняемого от данного защитника или суд не примет решение о его отводе. Это означает, что статус защитника не требует дополнительного подтверждения судом в стадии надзорного производства <1>. Так, если лицо было допущено, например, следователем к участию в уголовном деле в качестве защитника и не имел место последующий отказ обвиняемого от защитника, замена или отвод последнего, то ни кассационная, ни надзорная инстанция не вправе требовать от защитника представления нового ордера или доверенности. Подобная практика, на наш взгляд, является незаконной.

--------------------------------

<1> См.: Постановления КС РФ от 14 февраля 2000 г. N 2-П, от 26 декабря 2003 г. N 20-П, Определения от 8 февраля 2007 г. N 257-О-П, от 21 февраля 2008 г. N 118-О-О.

5. Согласно п. 4 данной статьи адвокат допускается к участию в уголовном деле в качестве защитника по предъявлении удостоверения адвоката и ордера. Ордер должен быть оформлен и содержать реквизиты в соответствии с требованиями Приказа Министра юстиции Российской Федерации от 8 августа 2002 г. N 217 "Об утверждении формы ордера". При этом имеется в виду весь комплекс прав и обязанностей адвоката, в том числе право иметь с подозреваемым, обвиняемым свидания в соответствии с п. 3 ч. 4 ст. 46 и п. 9 ч. 4 ст. 47 настоящего Кодекса (п. 1 ч. 1 ст. 53). Конституционным Судом РФ признано не соответствующим Конституции РФ положение п. 15 ч. 2 ст. 16 ФЗ "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений", допускавшее регулирование конституционного права на помощь адвоката (защитника) ведомственными нормативными актами, поскольку это положение по смыслу, придаваемому ему правоприменительной практикой, служило основанием неправомерных ограничений данного права, ставя реализацию возможности свиданий обвиняемого (подозреваемого) с адвокатом (защитником) в зависимость от наличия специального разрешения лица или органа, в производстве которых находится уголовное дело <1>. С учетом этого все процессуальные и следственные действия, произведенные после отказа допустить адвоката в место содержания под стражей его подзащитного обвиняемого или подозреваемого по надлежаще оформленному ордеру, следует считать недействительными, а полученные доказательства недопустимыми. Такой вывод вполне созвучен разъяснениям, данным в пункте 17 Постановления ПВС РФ от 31 октября 1995 г. N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия", о том, что "в соответствии с ч. 2 ст. 48 Конституции Российской Федерации и на основании ст. 47 УПК РСФСР каждый задержанный, заключенный под стражу имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента объявления ему протокола задержания или постановления о применении меры пресечения в виде заключения под стражу, а каждый обвиняемый в силу указанной конституционной нормы и на основании ст. 46 УПК РСФСР имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента предъявления обвинения. При нарушении этого конституционного права все показания задержанного, заключенного под стражу, обвиняемого и результаты следственных действий, проведенных с его участием, должны рассматриваться судом как доказательства, полученные с нарушением закона".

--------------------------------

<1> См.: Постановление КС РФ от 25 октября 2001 г. N 14-П "По делу о проверке конституционности положений, содержащихся в статьях 47 и 51 УПК РСФСР и пункте 15 части второй статьи 16 ФЗ "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений", в связи с жалобами гр. А.П. Голомидова, В.Г. Кислицина и И.В. Москвичева" // РГ. 2001. 14 нояб. N 223.

7. Положение ч. 5 комментируемой статьи закрепляет в законе выводы, сделанные в Постановлении Конституционного Суда РФ от 27 марта 1996 г. по делу о проверке конституционности ст. ст. 1 и 21 Закона РФ от 21 июля 1993 г. N 5485-1 "О государственной тайне", согласно которому порядок участия адвоката в уголовном судопроизводстве, в том числе по делам, связанным со сведениями, составляющими государственную тайну, определяется исключительно Уголовно-процессуальным кодексом. Поэтому отказ следователя, дознавателя, прокурора и суда ознакомить защиту с материалами дела в части имеющихся в материалах уголовного дела сведений, составляющих государственную тайну, является нарушением равенства сторон и права обвиняемого на защиту. Это, в частности, относится и к представленным в суд материалам, которые содержат сведения об ОРД, составляющие согласно ст. 12 ФЗ от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" государственную тайну: например, постановлениям руководителей оперативно-розыскных подразделений о проведении оперативно-розыскных мероприятий; материалам, подтверждающим получение судебного разрешения на проведение этих мероприятий, и т.д. Если адвокат не имеет допуска к указанным сведениям (что по общему правилу и имеет место), он обязан дать подписку об их неразглашении.

8. В ч. 7 комментируемой статьи сформулирована императивная норма о том, что адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого. Этот запрет не относится к защитникам, которые не являются адвокатами. В п. 6 ч. 4 ст. 6 ФЗ от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" также утверждается, что адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты. Квалификационные комиссии адвокатских палат обычно строго взыскивают с адвокатов за любое отступление от данного запрета. Вместе с тем в п. 2 ст. 13 Кодекса профессиональной этики адвоката, принятого первым Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 г., содержится менее категоричная формулировка: "Адвокат, принявший в порядке назначения или по соглашению поручение на осуществление защиты по уголовному делу, не вправе отказаться от защиты, КРОМЕ СЛУЧАЕВ, УКАЗАННЫХ В ЗАКОНЕ (выделено мной. - А.С.). Адвокат, принявший поручение на защиту в стадии предварительного следствия в порядке назначения или по соглашению, не вправе отказаться без уважительных причин от защиты в суде первой инстанции". Какие случаи, названные в законе или им подразумеваемые, позволяют адвокату отказаться от защиты? Прежде всего, адвокат может отказаться от принятой на себя защиты в форме самоотвода при наличии обстоятельств, исключающих его участие в деле (см. о них коммент. к ст. 72). Однако при этом имеет значение, знал ли адвокат о наличии этих обстоятельств еще до принятия на себя поручения. Если знал, то имеются основания для привлечения его к дисциплинарной ответственности. Кроме того, правомерен отказ адвоката от продолжения работы по делу в качестве защитника по болезни, необходимости ухода за беспомощными членами семьи и другим уважительным причинам. Возникает вопрос: относится ли к числу подобных уважительных причин занятость адвоката в других уголовных делах? При ответе на него следует учитывать, что защитник обязан рационально планировать режим своей работы, не принимать поручений в количестве, заведомо препятствующем осуществлению защиты по другим делам, в том числе с учетом возможного участия по назначению. Согласно ФЗ "Об адвокатуре и адвокатской деятельности" вопросы расторжения соглашения об оказании юридической помощи регулируются ГК РФ с изъятиями, предусмотренными названным Законом. При этом согласно данному ФЗ адвокат вправе выступать в уголовном судопроизводстве в качестве представителя или защитника доверителя, т.е. по договору поручения (п. 2 ст. 25 указанного ФЗ). Конституционный Суд РФ признает договор клиента с адвокатом договором о возмездном оказании услуг <1>. Во всяком случае адвокат принимает на себя защиту на основании и в соответствии с условиями гражданско-правового договора. Может ли такой договор быть расторгнут адвокатом в одностороннем порядке? Согласно п. 1 ст. 450 ГК РФ "изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором", а в соответствии с п. п. 1, 2 ст. 977 ГК РФ "договор поручения прекращается вследствие отмены поручения доверителем; отказа поверенного..."; "доверитель вправе отменить поручение, а поверенный отказаться от него во всякое время. Соглашение об отказе от этого права ничтожно". Отступление из этого правила, как было сказано выше, содержится в п. 6 ч. 4 ст. 6 ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации": "Адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты". Однако необходимо учитывать, что обязанность адвоката осуществлять защиту по соглашению корреспондирует с правами, предоставленными ему по этому соглашению (договору), и не может рассматриваться изолированно от них. Поэтому, на наш взгляд, при грубом нарушении доверителем своих обязанностей адвокат в ряде случаев может отказаться от осуществления защиты. При этом нельзя сказать, что он вообще принимал на себя защиту на таких "условиях", поэтому он вправе отказаться от ее продолжения. Например, при систематическом неисполнении доверителем своей обязанности по выплате предусмотренного договором вознаграждения (ст. 972 ГК РФ) принуждение адвоката к продолжению работы по делу противоречило бы конституционному запрету на принудительный и невознаграждаемый труд (ч. ч. 2, 3 ст. 37 Конституции РФ). В случае привлечения адвоката для осуществления защиты по назначению дознавателя, следователя или суда не заключается договор, следовательно, он не может быть расторгнут. Вместе с тем представляется, что фактическое неисполнение государством своей обязанности по оплате назначенного защитника в установленном порядке также дает последнему основание для отказа от продолжения защиты в силу вышеуказанной конституционной нормы. Адвокат вправе отказаться от защиты также, если на него оказывается серьезное давление с целью понудить его к совершению противоправных действий, создающее опасность для жизни, здоровья, имущества адвоката или его близких. В подобных случаях складывается ситуация крайней необходимости <2>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление КС РФ от 23 января 2007 г. "По делу о проверке конституционности положений п. 1 ст. 779 и п. 1 ст. 781 ГК РФ в связи с жалобами ООО "Агентство корпоративной безопасности" и гр. В.В. Макеева" // РГ. 2007. 2 февр. N 22.

<2> См.: Гармаев Ю.П. Пределы полномочий защитника в уголовном процессе и типичные правонарушения, допускаемые адвокатами. Практический комментарий законодательства // http://www.businessmix.ru/comm.php?id=4703.

Не может расцениваться как отказ от защиты и отказ адвоката участвовать в отдельных процессуальных действиях, проводимых с явными нарушениями закона, направленными против интересов подзащитного, например в случае намерения следователя непосредственно после отложения судьей принятия решения об избрании меры пресечения перепредъявить обвинение обвиняемому без предварительного уведомления о дне предъявления нового обвинения (ч. 2 ст. 172 УПК) прямо в здании суда <1>.

--------------------------------

<1> См.: Крохмалюк А. О равенстве сторон в решении ни слова // Современная адвокатура. Новости. 23 марта 2003 г. // http://bestlawyers.ru/php/news/archnew.phtml?id=172&idnew=3771&start=3255.

9. В компетенцию суда не входит оценка качества исполнения адвокатом своих обязанностей <1>.

--------------------------------

<1> См.: Определение СК по УД ВС РФ от 20 ноября 1997 г., которым было отменено частное определение судебной коллегии по уголовным делам Ивановского областного суда в отношении адвоката А., вынесенное на том основании, что последний заявил о нарушении требований УПК на предварительном следствии не в подготовительной части судебного заседания, а в конце судебного процесса // БВС РФ. 1998. N 5. С. 12 - 13.