Письмо ФАС России от 30.08.2016 N ИА/59698/16 "Рекомендации по порядку применения статьи 39.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции"

ФЕДЕРАЛЬНАЯ АНТИМОНОПОЛЬНАЯ СЛУЖБА

ПИСЬМО
от 30 августа 2016 г. N ИА/59698/16

РЕКОМЕНДАЦИИ
ПО ПОРЯДКУ ПРИМЕНЕНИЯ СТАТЬИ 39.1 ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗАКОНА
ОТ 26.07.2006 N 135-ФЗ "О ЗАЩИТЕ КОНКУРЕНЦИИ"

Во исполнение пункта 15 Плана оказания методической помощи территориальным органам ФАС России в 2016 году, утвержденного приказом ФАС России от 30.03.2016 N 379/16, в целях обеспечения единообразной практики применения статьи 39.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) ФАС России направляет следующие рекомендации по порядку применения статьи 39.1 Закона о защите конкуренции.

Одновременно сообщаем, что указанные рекомендации были также одобрены Методическим советом ФАС России.

И.Ю.АРТЕМЬЕВ

РЕКОМЕНДАЦИИ
ПО ПОРЯДКУ ПРИМЕНЕНИЯ СТАТЬИ 39.1 ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗАКОНА
ОТ 26.07.2006 N 135-ФЗ "О ЗАЩИТЕ КОНКУРЕНЦИИ"

Развитие института предупреждения

Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения:

1) монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции;

2) недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации (часть 1 статьи 1 Закона о защите конкуренции).

В январе 2012 года вступил в силу Федеральный закон от 06.12.2011 N 401-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации", который дополнил Закон о защите конкуренции новой статьей 39.1, определяющей порядок выдачи предупреждений о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства (далее - предупреждение), хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3 и 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Предупреждение - является по своей природе превентивным механизмом, инструментом антимонопольного воздействия, направленным на устранение последствий правонарушения, а также причин и условий, способствовавших возникновению правонарушения, без возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Существует довольно высокая статистика добровольного исполнения предупреждений, которая показывает эффективность такого механизма.

Например, в 2012 году антимонопольными органами было выдано 1423 предупреждения, из них в установленный срок исполнено хозяйствующими субъектами 1178 предупреждений, судами отменено 2 предупреждения.

В 2013 году антимонопольными органами было выдано 1759 предупреждения, из них в установленный срок исполнено хозяйствующими субъектами 1444 предупреждений, судами отменено 4 предупреждения.

В 2014 году антимонопольными органами было выдано 1928 предупреждения, из них в установленный срок исполнено хозяйствующими субъектами 1489 предупреждений, судами отменено 4 предупреждения.

В 2015 году антимонопольными органами было выдано 2362 предупреждения, из них в установленный срок исполнено хозяйствующими субъектами 2045 предупреждений, судами отменено всего 15 предупреждений.

Согласно пункту 3.2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции в полномочия антимонопольного органа входит, в том числе выдача предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, в случаях, указанных в статье 39.1 Закона о защите конкуренции.

В январе 2016 года вступил в силу Федеральный закон от 05.10.2015 N 275-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 275-ФЗ).

В сравнении с ранее действовавшей редакцией статьи 39.1 Закона о защите конкуренции с вступлением в силу Закона N 275-ФЗ происходит расширение круга лиц, в отношении которых может быть выдано предупреждение, дополняется содержание предупреждения и вводятся новые основания для выдачи предупреждения.

Основания, содержание и порядок выдачи предупреждения

В соответствии со статьей 39.1 Закона о защите конкуренции предупреждения выдаются в случае выявления признаков нарушения:

- пункта 3 (навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него и не относящихся к предмету договора) части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции,

- пункта 5 (экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора) части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции,

- пункта 6 (экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен доминирующим хозяйствующим субъектом) части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции,

- пункта 8 (создание дискриминационных условий доминирующим хозяйствующим субъектом) части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции,

- статей 14.1 (запрет на недобросовестную конкуренцию путем дискредитации), 14.2 (запрет на недобросовестную конкуренцию путем введения в заблуждение), 14.3 (запрет на недобросовестную конкуренцию путем некорректного сравнения), 14.7 (запрет на недобросовестную конкуренцию, связанную с незаконным получением, использованием, разглашением информации, составляющей коммерческую или иную охраняемую законом тайну), 14.8 (запрет на иные формы недобросовестной конкуренции),

- статьи 15 (запрет на ограничивающие конкуренцию акты и действия (бездействие) органов государственной власти и местного самоуправления, органов и организаций, осуществляющих их функции, организация, участвующих в предоставлении государственных или муниципальных услуг) Закона о защите конкуренции.

Обоснованность выдачи предупреждения предполагает, что антимонопольному органу следует выдавать предупреждения только при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Происходит расширение круга лиц, которым может быть выдано предупреждение. В новой редакции предупреждения могут быть выданы: хозяйствующему субъекту, федеральному органу исполнительной власти, органу государственной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям и организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственному внебюджетному фонду.

Так, принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении запретов, предусмотренных пунктами 3, 5, 6, 8 части 1 статьи 10, статьями 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8, 15 Закона о защите конкуренции без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается.

Нарушение пунктов 3, 5, 6, 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции может быть установлено только в отношении хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение.

Установление фактического доминирующего положения хозяйствующего субъекта является обязательным этапом рассмотрения заявлений и материалов, поступивших в антимонопольный орган, для принятия решения о наличия признаков нарушения пунктов 3, 5, 6 или 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и выдаче предупреждения, поскольку признаки нарушения указанных положений Закона о защите конкуренции могут иметь место только в действиях (бездействии) доминирующего хозяйствующего субъекта.

Полнота и этапы проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке определены в пункте 1.3 Порядка проведения анализа состояния конкуренции, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220. Данным пунктом также предусмотрено, что по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 10 Закона о защите конкуренции субъектом естественной монополии на рынке, функционирующем в условиях естественной монополии, обзор состояния конкурентной среды на товарном рынке должен включать меньшее количество этапов, выполняется в виде обзора состояния конкуренции, а по итогам такого обзора в соответствии с пунктом 11.3 Порядка проведения анализа состояния конкуренции составляется краткое описание полученных результатов (краткий отчет (обзор) об исследовании товарного рынка).

Вместе с тем, в целях установления доминирующего положения на товарном рынке кредитной организации при осуществлении ею банковских операций анализ состояния конкуренции должен проводиться с учетом особенностей, которые установлены Порядком проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения кредитной организации, утвержденным приказом ФАС России от 28.06.2012 N 433.

Предупреждение в период рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае выявления признаков нарушения пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции может быть выдано также только после установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта по результатам проведения необходимого для этого анализа состояния конкуренции.

При этом необходимо иметь в виду, что если доминирующее положение хозяйствующего субъекта было установлено при возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства (например, дело возбуждено по признакам нарушения статьи 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции), то проведение повторного анализа состояния конкуренции для целей выдачи предупреждения по признакам нарушения пунктов 3, 5, 6 или 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в период рассмотрения дела не требуется.

Если же дело было возбуждено по признакам нарушений, не связанных с доминированием, то при установлении признаков нарушения пунктов 3, 5, 6 или 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции необходимо будет провести анализ рынка и установить доминирующее положение хозяйствующего субъекта в соответствии с требованиями Порядка проведения анализа состояния конкуренции.

В случае выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, по статьям 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8, 15 Закона о защите конкуренции не требуется проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке. При этом в обязательном порядке необходимо установить наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства, в ином случае выдача предупреждения недопустима. Также, для принятия решения об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства проводить анализ состояния конкуренции на товарном рынке не требуется.

В соответствии с частью 4 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции предупреждение должно содержать:

1) выводы о наличии оснований для его выдачи;

2) нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение;

3) перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения.

Исполнимость и определенность предупреждения предполагает предъявление хозяйствующему субъекту требований о совершении достаточно конкретных, т.е. ясно сформулированных, недвусмысленных, и заведомо исполнимых требований.

Согласно части 5 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции предупреждение подлежит обязательному рассмотрению лицом, которому оно выдано, в срок, указанный в предупреждении. Срок выполнения предупреждения должен составлять не менее чем десять дней.

Разумность срока выполнения предупреждения предполагает предоставление хозяйствующему субъекту времени для исполнения предупреждения соразмерного указанным в предупреждении действиям, которые хозяйствующий субъект должен совершить для исполнения предупреждения.

По мотивированному ходатайству лица, которому выдано предупреждение, и при наличии достаточных оснований полагать, что в установленный срок предупреждение не может быть выполнено, указанный срок может быть продлен антимонопольным органом.

Таким образом, в случае, если антимонопольный орган выдал предупреждение о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства и лицо, которому выдано такое предупреждение до истечения срока, установленного в предупреждении, заявило мотивированное ходатайство о продлении срока его выполнения, то антимонопольный орган, рассмотрев такое ходатайство может принять решение о продлении срока выполнения предупреждения.

Учитывая, что специальная форма для решения о продлении срока выполнения предупреждения положениями Закона о защите конкуренции и Порядка N 57/16 не предусмотрена, такое решение может быть оформлено в виде письма антимонопольного органа с указанием на удовлетворение или частичное удовлетворение ходатайства лица, обратившегося за продлением срока выполнения предупреждения и с обязательным указанием на вновь установленный срок для выполнения предупреждения. Указанное письмо должно быть подписано руководителем антимонопольного органа.

Антимонопольный орган должен быть уведомлен о выполнении предупреждения в течение трех дней со дня окончания срока, установленного для его выполнения. При условии выполнения предупреждения дело о нарушении антимонопольного законодательства не возбуждается и лицо, выполнившее предупреждение, не подлежит административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства в связи с его устранением (части 6 и 7 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции).

Также, приказом ФАС России от 22.01.2016 N 57/16 утвержден Порядок выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, а также форма такого предупреждения (далее - Порядок N 57/16).

Проект предупреждения подготавливается управлением ФАС России, отделом территориального органа, у которых на рассмотрении находятся заявление, материалы, указывающие на признаки нарушения антимонопольного законодательства (далее - ответственное структурное подразделение), в течение двух дней со дня получения заключения внутриведомственной правовой экспертизы, подтверждающего правильность установления признаков нарушения антимонопольного законодательства и определения нормы антимонопольного законодательства, которая подлежит применению.

Подготовленный ответственным подразделением антимонопольного органа проект предупреждения и заключение внутриведомственной правовой экспертизы, подтверждающее правильность установления признаков нарушения антимонопольного законодательства и определения нормы антимонопольного законодательства, которая подлежит применению, представляются руководителю антимонопольного органа (в том числе руководителю территориального управления) для принятия решения о направлении предупреждения хозяйствующему субъекту. В соответствии с Порядком N 57/16 предупреждения должны быть подписаны уполномоченным на это должностным лицом (руководителем ФАС/УФАС, либо временно исполняющим обязанности руководителя ФАС/УФАС). Подписанное предупреждение подлежит направлению хозяйствующему субъекту в течение одного дня с уведомлением о вручении.

В соответствии с частью 3 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции выдача предупреждения в период рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства осуществляется комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства и подписывается председателем и всеми членами комиссии в случае, если при рассмотрении такого дела установлены признаки нарушения пунктов и (или) статей, указанных в статье 39.1 Закона о защите конкуренции, которые не были известны на момент возбуждения такого дела. В таком случае рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства подлежит отложению в соответствии с частью 1.1 статьи 47 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с частью 8 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции в случае невыполнения предупреждения в установленный срок при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства антимонопольный орган обязан принять решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в срок, не превышающий десяти рабочих дней со дня истечения срока, установленного для выполнения предупреждения. Вместе с тем, в случае выявления признаков уголовно наказуемого деяния материалы, представленные в ФАС России, подлежат направлению в правоохранительные органы.

Обязанность выдачи предупреждения по делам
о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденным
до вступления в силу Закона N 275-ФЗ

При рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденным до вступления в силу Закона N 275-ФЗ по признакам нарушений, предусматривающих с 05.01.2016 обязательность выдачи предупреждения, и не оконченным до вступления в силу указанных изменений, антимонопольным органам после вступления в силу изменений в Закон о защите конкуренции следует в порядке, предусмотренном частью 3 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции, принимать решение о выдаче предупреждения.

В случае исполнения предупреждения дело о нарушении антимонопольного законодательства подлежит прекращению, поскольку обратный подход будет противоречить положениям части 7 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции в редакции Закона N 275-ФЗ в части запрета на привлечение исполнившего предупреждение лица к административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства в связи с его устранением. В случае неисполнения предупреждения дело о нарушении антимонопольного законодательства подлежит дальнейшему рассмотрению.

При решении вопроса о необходимости выдачи предупреждения следует иметь в виду, что предупреждение не может быть выдано, если действия (бездействие), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, на момент принятия решения о выдаче предупреждения прекращены. Например, признан утратившим силу или отменен акт соответствующего органа государственной власти, прекращен акт (действие) недобросовестной конкуренции.

В этом случае возбужденное дело о нарушении антимонопольного законодательства подлежит прекращению в соответствии с частью 7 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции.

Вместе с тем, если последствия нарушения продолжают существовать, то антимонопольный орган обязан выдать предупреждение об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения. Например, в результате нарушения порядка предоставления субсидий денежные средства бюджета представлены актом государственного органа как лицам, имеющим право на предоставление субсидий, так и лицам, у которых такое право отсутствует, чем созданы дискриминационные условия; акт соответствующего органа отменен, вместе с тем, денежные средства, предоставленные в качестве субсидии лицам, не имеющим на это права, не возвращены в бюджет. В таком случае существует необходимость выдачи предупреждения об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения.

Таким образом, после вступления в силу изменений, внесенных Законом N 275-ФЗ в Закон о защите конкуренции, антимонопольному органу следует в рамках рассмотрения ранее возбужденных дел по признакам нарушения норм, указанных в части 2 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции, выдать предупреждение в соответствии со статьей 39.1 Закона о защите конкуренции, аналогично следует поступить с делами, которые ранее были приостановлены и будут возобновлены уже в период действия изменений, внесенных Законом N 275-ФЗ в Закон о защите конкуренции.

Случаи невозможности выдачи предупреждения

Предупреждение не может быть выдано, если действия (бездействие), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, на момент принятия решения о выдаче предупреждения прекращены. Вместе с тем, если последствия нарушения продолжают существовать, то антимонопольный орган обязан выдать предупреждение о принятии мер по устранению последствий такого нарушения, если такие меры не направлены на разрешение гражданско-правового спора (например, на разрешение спора о взыскании убытков).

Также предупреждение не может быть выдано в случае истечения срока действия правового акта, содержащего признаки нарушения антимонопольного законодательства (например, допуск на рынок на краткосрочный период на внеконкурсной основе, в то время как остальные участники рынка такой доступ получают только на конкурсной основе), если на момент рассмотрения антимонопольным органом материалов о выдаче предупреждения отсутствуют последствия такого нарушения.

Необходимо иметь в виду, что антимонопольный орган вправе реализовать свое право, предусмотренное пунктом 6 части 1 статьи 23, а именно обратиться в арбитражный суд с исками, в том числе о признании недействующими либо недействительными полностью или частично противоречащих антимонопольному законодательству, в том числе создающих необоснованные препятствия для осуществления предпринимательской деятельности, ненормативных актов федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов или организаций, а также государственных внебюджетных фондов, Центрального банка Российской Федерации; о признании недействительными полностью или частично договоров, не соответствующих антимонопольному законодательству, об обязательном заключении договора; об изменении или о расторжении договора; о признании торгов недействительными.

Вместе с тем, в случае выявления признаков уголовно-наказуемого деяния материалы, представленные в ФАС России, подлежат направлению в правоохранительные органы.

Анализ выданных территориальными органами предупреждений
за I квартал 2016 года

Правовым управлением была проведена работа по анализу, выданных территориальными органами предупреждений за I квартал 2016 года.

Так, всего по новым статьям Закона о защите конкуренции, по которым с 05.01.2016 предусматривается выдача предупреждений, территориальными органами ФАС России было выдано 1113 предупреждений, центральным аппаратом ФАС России: 22 предупреждения.

Территориальными органами было выдано
(с разбивкой по статьям):

Статьи, по которым с 05.01.2016 выдаются предупреждения	Количество предупреждений с разбивкой по статьям
пп. 6 и 8 ч. 1 ст. 10	19
ст. 14.1	32
ст. 14.2	59
ст. 14.3	20
ст. 14.7	1
ст. 14.8	138
ст. 15	91
ч. 1 ст. 15	465
пункты ч. 1 ст. 15	153
ч. 3 ст. 15	30

Территориальные органы, выдавшие наибольшее количество
предупреждений за I квартал 2016 года:

N п/п	Наименование территориального органа	Кол-во предупреждений
1	Татарстанское УФАС России	136
2	Московское областное УФАС России	97
3	Московское УФАС России	70
4	Псковское УФАС России	51
5	Чувашское УФАС России	41
6	Тамбовское УФАС России	34
7	Ростовское УФАС России	33
8	Самарское УФАС России	33
9	Кировское УФАС России	33
10	Челябинское УФАС России	32

В качестве типовых примеров предупреждений можно привести следующие положительные примеры: см. Приложения N N 1 - 9 (стр. 13 - 17).

В ходе проведения анализа предупреждений за I квартал 2016 года были выявлены ошибки и недочеты.

В связи с этим, необходимо отметить ряд важных факторов, касающихся предупреждений в целом.

I. Важность соблюдения формальных требований:

- форма предупреждений обязательно должна соответствовать форме, утвержденной Порядком N 57/16, не рекомендуется перегружать текст предупреждения о наличии в действиях (бездействиях) признаков нарушения антимонопольного законодательства цитатами на статьи антимонопольного законодательства, описанием действий антимонопольного органа в рамках рассмотрения заявления о нарушении антимонопольного законодательства;

- название акта должно быть единообразным "предупреждение о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства";

- необходимо четко раскрывать в тексте предупреждения суть нарушения, не ограничиваться поверхностными формулировками (нарушение выявлено в ходе проверки по заявлению и т.д.);

- в предупреждениях обязательно должен быть указан срок их исполнения, также он должен быть разумным и соразмерным указанным в предупреждении действиям, которые лицо, которому выдано предупреждение должно совершить для исполнения предупреждения. Обращаем внимание, что при определении срока, в течение которого хозяйствующий субъект или иные лица должны осуществить указанные в предупреждении действия, антимонопольным органам следует учитывать недопустимость как неоправданного сокращения срока для выполнения таких действий, так и неоправданного увеличения этих сроков;

- предупреждения должны содержать квалификацию в соответствии с частью 2 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции, следует не допускать замены одного пункта другим (нарушение выражается в установлении разных цен на оказываемые услуги, а предупреждение вынесено по пункту 8 части 1 статьи 10). При анализе были выявлены случаи, квалификации по статьям: 17.1, 14.4, 19, 20 Закона о защите конкуренции, также по Федеральному закону от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации", что недопустимо. Также наблюдается избыточная квалификация по нескольким пунктам и статьям за одно и то же деяние;

- предупреждения подлежат направлению только в адрес лиц, совершивших то или иное нарушение антимонопольного законодательства, Законом о защите конкуренции не предусмотрено, что предупреждение необходимо направлять в адрес других лиц для сведения;

- необходимость указания адреса лица, которому выдается предупреждение;

II. Важность соблюдения содержательных требований:

- содержание предупреждений должно быть кратким, четким и обоснованным и обязательно включать в себя перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения;

- предупреждения должны быть исполнимыми, то есть хозяйствующему субъекту должны предъявляться конкретные, ясно сформулированные, недвусмысленные требования, необходимо учитывать, что оценка судом законности и обоснованности предупреждения связана с оценкой его исполнимости, в том числе определенности предписываемых действий и возможности исполнения в указанные сроки;

- в ходе анализа предупреждений были выявлены следующие недопустимые формулировки: "путем совершения иных действий", "путем проведения разъяснительной беседы", "впредь не допускать такое нарушение", "не допускать фактов заключения договоров и не финансировать работы без соблюдения процедуры, предусмотренной законодательством о контрактной системе в будущем", "вплоть не наделять хозяйствующие субъекты полномочиями органов власти", "о необходимости приведения правовых актов органов (организаций) в соответствие с законодательством" (без указания конкретных положений данных правовых актов, требующих изменения или отмены), также недопустимо указывать на принятия мер организационного характера: "ознакомить сотрудников", "провести разъяснительные работы", недопустимо указание на обращение в федеральные государственные органы, на прекращение нарушения путем разработки и утверждения единого порядка заключения договоров.

- также были выявлены случаи выдачи предупреждения ненадлежащему лицу - хозяйствующему субъекту - в ситуации наделения органом власти хозяйствующего субъекта функциями и правами органов власти.

Обращаем внимание, что при квалификации нарушения антимонопольного законодательства по статье 15 Закона о защите конкуренции необходимо (при наличии возможности) в тексте предупреждения указывать на конкретные части (если имеются пункты) указанной статьи Закона о защите конкуренции.

Также следует учитывать, что новая глава 2.1 в Законе о защите конкуренции содержит перечень форм недобросовестной конкуренции. Вместе с тем, были выявлены случаи выдачи предупреждения с указанием на утратившую силу статью 14 Закона о защите конкуренции.

При выдаче предупреждения в связи с наличием в действиях (бездействии) хозяйствующего субъекта признаков нарушения антимонопольного законодательства, выразившихся в совершении действий по недобросовестной конкуренции в отношении информации, размещенной в каком-либо источнике, следует точно указывать информацию, размещение которой необходимо прекратить.

Обжалование предупреждения в судебном порядке

Хозяйствующий субъект вправе обжаловать предупреждение в суд. Судебная практика по оспариванию предупреждений в целом складывается положительно, в связи с тем, что предупреждение отвечает признакам ненормативного правового акта, установленным в части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) и его оспаривание допускается в порядке главы 24 АПК РФ, поскольку принято уполномоченным государственным органом на основании статей 22 и 39.1 Закона о защите конкуренции в отношении конкретного хозяйствующего субъекта и содержит властное предписание, возлагающее на общество обязанность и влияющее тем самым на права хозяйствующего субъекта в сфере предпринимательской деятельности.

Данная позиция подтверждается Обзором по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере (утвержденным Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016).

Следовательно, предупреждение антимонопольного органа может быть предметом самостоятельного обжалования в арбитражном суде.

Вместе с тем судебный контроль при обжаловании предупреждения как при проверке его соответствия закону, так и при оценке нарушения им прав и законных интересов должен быть ограничен особенностями вынесения такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью.

Поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта (часть 2 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции), то судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения (пункт 3 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере от 16.03.2016, утвержденный Президиумом Верховного суда Российской Федерации).

Таким образом, суды, признавая возможность обжалования предупреждения, придерживаются позиции, согласно которой невыполнение требований, указанных в предупреждении, влечет негативные последствия для хозяйствующего субъекта.

Обжалование предупреждения в судебном порядке не является препятствием для возбуждения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства. Напротив, возбуждение такого дела является обязательным для антимонопольного органа в случае невыполнения предупреждения в установленные сроки и при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства в силу норм части 8 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции. В то же время антимонопольный орган на основании части 3 статьи 47 Закона о защите конкуренции вправе приостановить рассмотрение возбужденного дела о нарушении антимонопольного законодательства до принятия арбитражным судом итогового судебного акта по делу об обжаловании предупреждения или вступления этого акта в законную силу.

Необходимо отметить, что предупреждение о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, не может быть отозвано или аннулировано антимонопольным органом. Кроме случаев, когда антимонопольными органами по результатам рассмотрения обращений физических лиц в связи с нарушением их прав, не связанных с предпринимательской деятельностью, а также не связанных с недопущением, ограничением, устранением конкуренции и (или) ущемлением интересов неограниченного круга потребителей, выданы предупреждения по признакам нарушения пунктов 3 и 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, и срок их исполнения заканчивается в 2016 году, такие предупреждения должны быть отозваны антимонопольными органами, посредством направления письма лицам, которым выданы предупреждения.

Вместе с тем, если срок исполнения таких предупреждений закончился в 2015 году и предупреждение не исполнено, но решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства не принято, то в 2016 году дело о нарушении антимонопольного законодательства возбуждено быть не может.