Заключение Минэкономразвития России от 11.04.2014 "По результатам экспертизы приказа ФАС России от 28 апреля 2010 г. N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке"

МИНИСТЕРСТВО ЭКОНОМИЧЕСКОГО РАЗВИТИЯ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ЗАКЛЮЧЕНИЕ
от 11 апреля 2014 года

ПО РЕЗУЛЬТАТАМ ЭКСПЕРТИЗЫ
ПРИКАЗА ФАС РОССИИ ОТ 28 АПРЕЛЯ 2010 Г. N 220
"ОБ УТВЕРЖДЕНИИ ПОРЯДКА ПРОВЕДЕНИЯ АНАЛИЗА СОСТОЯНИЯ
КОНКУРЕНЦИИ НА ТОВАРНОМ РЫНКЕ"

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 29 июля 2011 г. N 633 "Об экспертизе нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти в целях выявления в них положений, необоснованно затрудняющих ведение предпринимательской и инвестиционной деятельности, и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации" (далее - Постановление N 633), Приказом Минэкономразвития России от 9 ноября 2011 г. N 634 "Об утверждении Порядка проведения экспертизы нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти в целях выявления в них положений, необоснованно затрудняющих ведение предпринимательской и инвестиционной деятельности" (далее - Приказ N 634), а также Планом проведения экспертизы нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти Минэкономразвития России провело экспертизу приказа ФАС России от 28 апреля 2010 г. N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" (далее - нормативный акт, Приказ N 220, Порядок) и сообщает следующее.

1. В ходе проведения экспертизы нормативного акта с 18 сентября 2013 г. по 17 октября 2013 г. были проведены публичные консультации с целью сбора сведений о положениях нормативного акта, необоснованно затрудняющих ведение предпринимательской и инвестиционной деятельности. Информация по проводимым публичным консультациям была размещена в сети Интернет на официальном сайте Минэкономразвития России, а также по адресу www.regulation.gov.ru.

Дополнительно запросы о предоставлении информации были направлены письмом Минэкономразвития России от 18 сентября 2013 г. N Д26и-1033 в Торгово-промышленную палату Российской Федерации, Общероссийскую общественную организацию "Российский союз промышленников и предпринимателей", Общероссийскую общественную организацию "Деловая Россия", Общероссийскую общественную организацию малого и среднего предпринимательства "ОПОРА РОССИИ" (далее - представители предпринимательского сообщества), а также органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации письмом Минэкономразвития России от 18 сентября 2013 г. N Д26и-1-32.

Основанием для проведения экспертизы нормативного акта на предмет выявления положений, необоснованно затрудняющих ведение предпринимательской и инвестиционной деятельности, послужили следующие причины.

Ряд положений Приказа N 220 в части определения продуктовых и географических границ товарного рынка носят неоднозначный характер, что является для бизнеса источником значительных рисков в сфере антимонопольного регулирования.

По мнению представителей субъектов предпринимательской деятельности, решение территориальных органов ФАС России относительно границ исследуемого рынка во многих случаях зависит от субъективного мнения работников антимонопольных органов, участвующих в подготовке и принятии этого решения.

Между тем в большинстве случаев санкции за нарушения антимонопольного законодательства решающим образом зависят от того, каким образом определены продуктовые и географические границы рынка.

Для проведения экспертного исследования положений нормативного акта была создана экспертная группа (состав экспертной группы приведен в Приложении 1 к данному заключению).

Замечания и предложения, поступившие в рамках публичных консультаций, аккумулировались и анализировались рабочей экспертной группой (перечень сформированных замечаний представлен в Приложении 2 к данному заключению).

В ходе экспертизы Приказа N 220 в целях формирования единой позиции по замечаниям, поступившим в рамках публичных консультаций, был проведен ряд совещаний с участниками экспертной группы (в том числе итоговое совещание по результатам публичных консультаций, состоявшееся 26 ноября 2013 г. в Минэкономразвития России с участием представителей ФАС России, а также совещание, состоявшееся 28 ноября 2013 г. в ФАС России).

2. По результатам проведенной экспертизы обращаем внимание на следующие положения, создающие существенные риски и необоснованные затруднения ведения предпринимательской и инвестиционной деятельности.

2.1. Согласно пункту 1.3 Порядка "проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка;

б) определение продуктовых границ товарного рынка;

в) определение географических границ товарного рынка;

г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей;

д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке;

е) определение уровня концентрации товарного рынка;

ж) определение барьеров входа на товарный рынок;

з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке;

и) составление аналитического отчета".

Вместе с тем пунктом 1.1 Порядка определены различные цели проведения анализа состояния конкуренции. В целях исключения неоднозначности положений нормативного акта, а также приведения пункта 1.3 Порядка в соответствие положениям пункта 1.1 Порядка считаем целесообразным представить абзац первый пункта 1.3 в следующей редакции: "Проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке должно отвечать цели его проведения и включать следующие этапы".

Кроме того, согласно подпункту 3 пункта 2 статьи 23 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о конкуренции) порядок проведения анализа конкуренции на товарном рынке утверждается в целях "установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции". Вместе с тем перечисленные этапы проведения анализа конкуренции, указанные в пункте 1.3 Порядка, не включают такого этапа, как определение хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на товарном рынке.

Таким образом, считаем необходимым подпункт "е" пункта 1.3 Порядка представить в следующей редакции: "определение хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на товарном рынке подпунктом". Одновременно подпункты "е", "ж", "з", "и" пункта 1.3 Порядка считать подпунктами "ж", "з", "и", "к".

2.2. Согласно пункту 1.4 Порядка проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке не требуется при установлении доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) в случае, если он (они) осуществляет (осуществляют) производство (реализацию) товаров в условиях естественной монополии, а также при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденных в частности по признакам нарушения частей 1, 2 и 5 статьи 11, статей 15, 16 Закона о конкуренции.

Полагаем, что правонарушения, речь о которых идет в пункте 1.4 Порядка, могут быть совершены на определенном товарном рынке, который необходимо изучить в рамках антимонопольного расследования. По мнению участников экспертной группы, отсутствие обязанности проводить анализ рынка в рамках дел против, например, субъектов естественной монополии на практике приводит к наложению несоразмерных оборотных штрафов.

Обращаем внимание, что в соответствии с частью второй статьи 14.31, а также частью первой статьи 14.32 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации оборотный штраф рассчитывается исходя из выручки, полученной на рынке, на котором совершено правонарушение. Таким образом, предполагается, что такой рынок должен быть определен.

Вместе с тем, согласно пункту 1.4 Порядка необходимость проведения анализа рынка в случае нарушения указанных выше статей исключается, что по данным субъектов предпринимательской деятельности может быть использовано против хозяйствующего субъекта, создавая последнему дополнительные риски существенных финансовых потерь.

Таким образом, считаем необходимым исключить из пункта 1.4 Порядка слова "частей 1, 2 и 5 статьи 11", а также слова "если хозяйствующий субъект осуществляет производство (реализацию) товаров в условиях естественной монополии".

Одновременно считаем необходимым дополнить Порядок положением о проведении обзора состояния конкурентной среды на товарном рынке при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденных по признакам нарушения частей 1, 2 и 5 статьи 11 Закона о конкуренции, определив следующие требования к такому обзору:

а) по делам, возбужденным по признакам нарушения части 1 статьи 11 Закона о конкуренции, обзор состояния конкурентной среды на товарном рынке должен предусматривать анализ, включающий определение временного интервала исследования товарного рынка, продуктовых и географических границ товарного рынка;

б) по делам, возбужденным по признакам нарушения части 2 статьи 11 Закона о конкуренции, обзор состояния конкурентной среды на товарном рынке должен предусматривать исследование в целях применения части 2 статьи 12 и части 1 статьи 13 Закона о конкуренции;

в) по делам, возбужденным по признакам нарушения части 5 статьи 11 Закона о конкуренции, обзор состояния конкурентной среды на товарном рынке должен предусматривать исследование в целях применения части 2 статьи 12 и части 1 статьи 13 Закона о конкуренции;

г) по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 10 Закона о конкуренции субъектом естественной монополии на рынке, функционирующем в условиях естественной монополии, обзор состояния конкурентной среды на товарном рынке должен предусматривать определение временного интервала исследования товарного рынка, продуктовых и географических границ рынка, на котором совершено нарушение.

2.3. Согласно абзацам пять и девять пункта 1.5 Порядка при анализе состояния конкуренции на товарном рынке в качестве исходной информации о товарных рынках используются в том числе "результаты экономических и товароведческих экспертиз, заключения специализированных организаций, а также отдельных специалистов и экспертов", а также "данные маркетинговых, социологических исследований, выборочных опросов и анкетирования хозяйствующих субъектов, граждан, общественных организаций".

2.3.1. Полагаем, что на состояние рынка может влиять множество факторов, и для полного анализа его состояния могут потребоваться различного вида экспертизы. В связи этим указание в абзаце пятом пункта 1.5 Порядка на возможность опираться только на результаты экономических и товароведческих экспертиз не представляется достаточным, так как указанное исключает возможность проведения экспертиз другого вида.

По мнению участников экспертной группы, для закрепления гарантий прав участников рынка и для защиты своих прав в указанных абзацах пункта 1.5 Порядка необходимо указать, что результаты экспертиз и данные, полученные по итогам исследований, проведенных по поручению участников рынка, также является исходной информацией о товарных рынках.

Таким образом, считаем необходимым абзац пятый пункта 1.5 Порядка после слов "результаты экономических и товароведческих экспертиз, заключения специализированных организаций, а также отдельных специалистов и экспертов" дополнить словами ", в том числе представленные участниками рынка"; абзац девятый пункта 1.5 Порядка после слов "данные маркетинговых, социологических исследований, выборочных опросов и анкетирования хозяйствующих субъектов, граждан, общественных организаций" дополнить словами ", в том числе предоставленные участниками рынка;".

2.3.2. Согласно абзацу двенадцатому пункта 1.5 Порядка при анализе состояния конкуренции на товарном рынке в качестве исходной информации о товарных рынках используются "данные ранее проведенных антимонопольными органами исследований состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке".

Обращаем внимание, что результаты ретроспективного анализа не могут применяться как основание для оценки состояния конкуренции, сложившегося на момент ее анализа. Полагаем целесообразным либо исключить указанное положение, или представить его в иной редакции, исключающей возможность неоднозначного толкования.

2.3.3. Согласно абзацу тринадцатому пункта 1.5 Порядка при анализе состояния конкуренции на товарном рынке используются "данные иных источников". В целях исключения неоднозначного толкования считаем необходимым дополнить указанный абзац словами "Указанные источники должны быть верифицируемы".

2.3.4. Считаем необходимым дополнить пункт 1.5 Порядка абзацем четырнадцатым "данные, предложенные к рассмотрению хозяйствующим субъектом". Одновременно представляется необходимым установить требование об обосновании антимонопольным органом отказа от использования данных, представленных к рассмотрению хозяйствующим субъектом. Абзац четырнадцатый считать абзацем пятнадцатым.

2.4. Согласно пункту 2.1 Порядка временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации.

Наименьший временной интервал анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта должен составлять один год или срок существования товарного рынка, если он составляет менее чем один год.

2.4.1. Возможность использования причины доступности или недоступности информации, полагаем, предоставляет антимонопольным органам возможность субъективного усмотрения при анализе рынка. Считаем целесообразным исключить слова "доступности информации" из абзаца первого пункта 2.1 Порядка.

2.4.2. Считаем необходимым дополнить пункт 2.1 Порядка положением, согласно которому временной интервал должен включать период, в котором совершено правонарушение. Обращаем также внимание, что согласно определению Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 23 апреля 2013 г. N ВАС-1162/13 по делу N А03-1338/2012 ни ретроспективный, ни перспективный анализы не исключают необходимость исследования периода проведения анализа, а также периода, в котором совершено правонарушение (если анализ производится в ходе рассмотрения дела об антимонопольном правонарушении).

Вместе с тем, по данным участников публичного обсуждения Приказа N 220 на практике единообразный подход по данному вопросу на уровне антимонопольных органов отсутствует, аналитические отчеты могут содержать неактуальные данные, что дает искаженное представление о рынке и приводит к недостоверным выводам о положении его участников и наличию у того или иного участника доминирующего положения.

2.5. Согласно пункту 3.2 Порядка определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу. В случае, когда предполагаемое нарушение антимонопольного законодательства рассматривается применительно к покупателю продукции (монопсония), определяющим в вопросе взаимозаменяемости продукции выступает обоснованное мнение ее продавца/продавцов.

Мнение покупателей и продавцов определяется в результате сплошного или выборочного опроса покупателей и продавцов или анализа предмета договоров, на основании которых осуществляется реализация товара.

Полагаем целесообразным дополнить пункт 3.2 Порядка положением, в соответствии с которым антимонопольный орган должен обосновать репрезентативность сделанной выборки покупателей и продавцов. В отсутствие обязанности такого обоснования антимонопольный орган обладает широкими возможностями по манипулированию продуктовыми границами рынка.

2.6. Согласно абзацу восьмому пункта 3.3 Порядка "Разные группы приобретателей признаются действующими на разных товарных рынках, если один и тот же продавец на основании признаков, указанных в настоящем пункте, устанавливает (может установить) разные цены на один и тот же товар для разных групп приобретателей".

В целях исключения неоднозначного толкования положения считаем необходимым исключить слова "(может установить)". Не ясно, каким образом может быть определен уровень цен, который "может быть" установлен продавцом.

2.7. Согласно пункту 3.7 Порядка определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры.

"Товары не относятся к взаимозаменяемым, если для замены товара другим товаром в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой приобретатель товара несет значительные издержки (превышающие, как правило, 10 процентов от цены товара), и если при этом антимонопольный орган не располагает информацией о том, что такая замена имела или имеет место".

Представляется, что соответствующая информация может быть представлена хозяйствующим субъектом. Таким образом, считаем необходимым дополнить абзац второй пункта 3.7 Порядка словами ", а также если такая информация не представлена хозяйствующим субъектом".

2.8. Согласно пункту 3.8 Порядка при выявлении взаимозаменяемых товаров используется один или несколько из следующих методов: "тест гипотетического монополиста"; анализ ценообразования и динамики цен, изменения объема спроса при изменении цен; расчет показателя перекрестной эластичности спроса в соответствии с пунктом 3.10 Порядка. Считаем необходимым дополнить пункт абзацем пятым, устанавливающим требование обоснования выбора метода исследования.

2.9. Согласно пункту 4.4 Порядка "если цена товара, поставляемого с каких-либо территорий (от продавцов, расположенных на каких-либо территориях), оказывается более чем на 10 процентов выше средневзвешенной цены товара, доступного приобретателю (приобретателям) в пределах предварительно определенных географических границ рассматриваемого товарного рынка, то такие территории (продавцы) должны относиться к другим товарным рынкам".

Полагаем, что определение географических границ товарного рынка при помощи пороговых значений разницы цен создает риск неоправданного сужения этих границ и, соответственно, отказа от адекватного экономического анализа. Полагаем, что более подходящим критерием представляется показатель величины издержек переключения на другие товары. Именно такой подход используется при определении продуктовых границ товарного рынка в пункте 3.7 Приказа.

Согласно данным участников публичных консультаций ситуация, при которой поставляемый из другого региона товар оказывается на 10% дороже менее качественной продукции, продаваемой на данной территории, более чем вероятна. Эти товары могут оставаться одним продуктовым рынком, так как в качестве критериев его определения лежат издержки переключения, но при этом относиться к разным географическим рынкам, на практике оставаясь вполне взаимозаменяемыми. Чтобы исключить подобные ситуации, необходимо отказаться от чрезмерно жесткого требования о предельной величине разницы цен.

Таким образом, считаем целесообразным представить пункт 4.4 Порядка в следующей редакции: "Если в связи с приобретением товара, поставляемого с каких-либо территорий (от продавцов, расположенных на каких-либо территориях), приобретатель несет значительные издержки, превышающие, как правило, 10 процентов от средневзвешенной цены товара, доступного приобретателю (приобретателям) в пределах предварительно определенных географических границ рассматриваемого товарного рынка, то такие территории (продавцы) должны относиться к другим товарным рынкам".

2.10. Согласно пункту 4.7 Порядка в сфере услуг субъектов естественной монополии географические границы товарных рынков определяются с учетом особенностей предоставления этих услуг, в частности: наличия и расположения технологической инфраструктуры (сетей); возможности приобретателей по доступу к инфраструктуре и ее использованию (подключению к сетям).

Представленная формулировка порождает различное ее толкование и применение региональными управлениями ФАС России при определении границ рынка, на котором совершено правонарушение, в том числе в целях определения размера административного штрафа для субъектов естественной монополии.

Так, по данным экспертов, в различных регионах управлениями ФАС не принимается во внимание факт совершения субъектом естественной монополии антимонопольного правонарушения только в отношении отдельных его потребителей, в связи с чем в дальнейшем на данного субъекта налагается оборотный штраф от выручки со всех потребителей, в том числе тех, интересы которых не были им ущемлены.

Данное обстоятельство, по мнению экспертной группы, порождает дополнительные и зачастую непрогнозируемые риски финансовых потерь для компаний и создает необоснованные препятствия для осуществления ими предпринимательской деятельности.

Вместе с тем, судебная практика, связанная с оспариванием подобных решений управлений ФАС, уже в достаточной мере сформирована и сводится к следующему:

1. антимонопольным органом должны определяться географические границы при рассмотрении дел против субъектов естественной монополии;

2. географические границы должны определяться по точкам присоединения (подключения) к сетям присоединения инфраструктуры субъекта естественной монополии того потребителя (тех потребителей), чьи интересы были ущемлены данным правонарушением.

Таким образом, представляется необходимым привести к единообразию практику применения управлениями ФАС данного положения с внесением уточнения формулировку пункта 4.7 Порядка с тем, чтобы в качестве географических границ товарного рынка, на котором субъектом естественной монополии совершено правонарушение, признавались границы, включающие в себя потребителей данного субъекта, интересы которых были им непосредственным образом ущемлены.

2.11. Согласно пункту 5.5 Порядка при определении состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, может быть уточнен состав (численность) групп покупателей, приобретающих товар у продавцов, которые действуют на рассматриваемом товарном рынке.

Участники публичного обсуждения обращали внимание на необходимость замены слова "может" на "должен": определение приобретателей требуется на каждом этапе изучения рынка.

Вместе с тем, обращаем внимание, что первоначально определенный круг приобретателей товара может оставаться неизменным. В связи с этим полагаем целесообразным дополнить пункт 5.5 Порядка положениями, согласно которым круг приобретателей товара должен быть расширен, если исследование выявит иных приобретателей товара.

2.12. Согласно абзацу второму пункта 6.3 "доля хозяйствующего субъекта (группы лиц) на товарном рынке определяется применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке". Вместе с тем, положения о расчете товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке в отношении группы лиц определены пунктом 6.4 Порядка. Считаем необходимым исключить слова "(группы лиц)" из пункта 6.3 Порядка.

2.13. Согласно пункту 6.5 Порядка совокупная доля хозяйствующих субъектов, доминирующее положение которых устанавливается по правилам, предусмотренным частью 3 статьи 5 Закона о конкуренции, определяется как сумма долей таких хозяйствующих субъектов или их групп лиц.

Считаем необходимым дополнить пункт 6.5 Порядка после слов "хозяйствующих субъектов или их групп лиц" словами ", действующих на данном рынке".

2.14. Учитывая существенное количество обращений субъектов предпринимательской деятельности с предложениями и замечаниями к положениям Приказа N 220 в части конкретизации требований к аналитическому отчету, обоснования в нем решения антимонопольного органа о выборе методов, способов исследований, источников информации считаем необходимым доработку раздела XI Порядка, представив его в следующей редакции:

"11.1. По результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический отчет, в котором приводятся результаты проведенного анализа.

11.2. Аналитический отчет включает:

а) общие положения:

- цель исследования;

- источники исходной информации (включая обоснование достаточности использованных источников информации о товарных рынках, перечисленных в пункте 1.5 настоящего Порядка, и мнение антимонопольного органа об источниках информации о товарных рынках, рекомендованных участниками рынка);

б) сведения о выбранном временном интервале исследования;

в) выводы о продуктовых границах товарного рынка (с обоснованием выбора метода их определения);

г) выводы о географических границах товарного рынка (с обоснованием выбора метода их определения);

д) сведения о составе хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке;

е) сведения об объеме товарного рынка и долях хозяйствующих субъектов на рынке;

ж) выводы об уровне концентрации товарного рынка;

з) сведения о барьерах входа на товарный рынок;

и) оценку состояния конкурентной среды на товарном рынке.

11.3. В случае если в соответствии с пунктом 1.4 настоящего Порядка не проводились отдельные этапы анализа состояния конкуренции на товарном рынке, то по итогам анализа составляется краткое описание полученных результатов (обзор состояния конкурентной среды на товарном рынке), включающее обоснование достаточности полученных результатов целям исследования.

11.4. К аналитическому отчету прилагается перечень документов, использованных для определения характеристик рассматриваемого товарного рынка.".

2.15. Участники публичного обсуждения Приказа N 220 указывали, что, учитывая специфику товарных рынков на некоторых приграничных территориях Российской Федерации, целесообразно закрепить в Порядке возможность расширять географические границы товарного рынка за счет включения в них территорий государств, граничащих с территорией Российской Федерации.

3. Проект заключения по результатам экспертизы Приказа N 220 направлялся в ФАС России письмом Минэкономразвития России от 30 января 2014 г. N Д26и-50 с предложением о представлении комментариев.

Письмом ФАС России от 3 марта 2014 г. N ИА/7585/14 в Минэкономразвития России поступили соответствующие комментарии, значительная часть которых была учтена в настоящем заключении.

Проект заключения был размещен в сети Интернет по адресу www.regulation.gov.ru, а также направлялся представителям предпринимательского сообщества на предоставление отзыва.

Поступившие в Минэкономразвития России в установленный срок отзывы, замечания и предложения были рассмотрены при доработке проекта заключения.

4. По результатам экспертизы приказа полагаем целесообразным:

4.1. подпункт "е" пункта 1.3 Приказа N 220 представить в редакции "определение хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на товарном рынке подпунктом", подпункты "е", "ж", "з", "и" указанного пункта считать подпунктами "ж", "з", "и", "к".

4.2. исключить из пункта 1.4 Приказа N 220 слова "частей 1, 2 и 5 статьи 11", а также слова "если хозяйствующий субъект осуществляет производство (реализацию) товаров в условиях естественной монополии".

4.3. дополнить Порядок положением о проведении обзора состояния конкурентной среды на товарном рынке при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденных по признакам нарушения частей 1, 2 и 5 статьи 11 Закона о конкуренции, определив следующие требования к такому обзору:

а) по делам, возбужденным по признакам нарушения части 1 статьи 11 Закона о конкуренции, обзор состояния конкурентной среды на товарном рынке должен предусматривать анализ, включающий определение временного интервала исследования товарного рынка, продуктовых и географических границ товарного рынка;

б) по делам, возбужденным по признакам нарушения части 2 статьи 11 Закона о конкуренции, обзор состояния конкурентной среды на товарном рынке должен предусматривать исследование в целях применения части 2 статьи 12 и части 1 статьи 13 Закона о конкуренции;

в) по делам, возбужденным по признакам нарушения части 5 статьи 11 Закона о конкуренции, обзор состояния конкурентной среды на товарном рынке должен предусматривать исследование в целях применения части 2 статьи 12 и части 1 статьи 13 Закона о конкуренции;

г) по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 10 Закона о конкуренции субъектом естественной монополии на рынке, функционирующем в условиях естественной монополии, обзор состояния конкурентной среды на товарном рынке должен предусматривать определение временного интервала исследования товарного рынка, продуктовых и географических границ рынка, на котором совершено нарушение.

4.4. дополнить абзац пятый пункта 1.5 Порядка после слов "результаты экономических и товароведческих экспертиз, заключения специализированных организаций, а также отдельных специалистов и экспертов" словами ", в том числе предоставленные участниками рынка;";

4.5. дополнить абзац девятый пункта 1.5 Порядка после слов "данные маркетинговых, социологических исследований, выборочных опросов и анкетирования хозяйствующих субъектов, граждан, общественных организаций" словами ", в том числе предоставленные участниками рынка;";

4.6. абзац двенадцатый пункта 1.5 Порядка или исключить, или представить его в иной редакции, исключающей возможность неоднозначного толкования;

4.7. дополнить абзац тринадцатый пункта 1.5 Порядка словами "Указанные источники должны быть верифицируемы";

4.8. дополнить пункт 1.5 Порядка абзацем четырнадцатым "данные, предложенные к рассмотрению хозяйствующим субъектом", при этом установить требование об обосновании антимонопольным органом отказа от использования данных, представленных к рассмотрению хозяйствующим субъектом;

4.9. абзац четырнадцатый пункта 1.5 Порядка считать абзацем пятнадцатым;

4.10. исключить слова "доступности информации" из абзаца первого пункта 2.1 Порядка;

4.11. дополнить пункт 2.1 Порядка положением, согласно которому временной интервал должен включать период, в котором совершено правонарушение;

4.12. дополнить пункт 3.2 Порядка положением, в соответствии с которым антимонопольный орган должен обосновать репрезентативность сделанной выборки покупателей и продавцов;

4.13. исключить слова "(может установить)" из абзаца восьмого пункта 3.3 Порядка;

4.14. дополнить абзац второй пункта 3.7 Порядка словами ", а также если такая информация не представлена хозяйствующим субъектом";

4.15. дополнить пункт 3.8 Порядка абзацем пятым, устанавливающим требование обоснования выбора метода исследования;

4.16. представить пункт 4.4 Порядка в следующей редакции: "Если в связи с приобретением товара, поставляемого с каких-либо территорий (от продавцов, расположенных на каких-либо территориях), приобретатель несет значительные издержки, превышающие, как правило, 10 процентов от средневзвешенной цены товара, доступного приобретателю (приобретателям) в пределах предварительно определенных географических границ рассматриваемого товарного рынка, то такие территории (продавцы) должны относиться к другим товарным рынкам";

4.17. уточнить формулировку пункта 4.7 Порядка с тем, чтобы в качестве географических границ товарного рынка, на котором субъектом естественной монополии совершено правонарушение, признавались границы, включающие в себя потребителей данного субъекта, интересы которых были им непосредственным образом ущемлены;

4.18. заменить слово "может" в пункте 5.5 Порядка словом "должен";

4.19. дополнить пункт 5.5 Порядка положениями, согласно которым круг приобретателей товара должен быть расширен, если исследование выявит иных приобретателей товара;

4.20. исключить слова "(группы лиц)" из пункта 6.3 Порядка;

4.23. дополнить пункт 6.5 Порядка после слов "хозяйствующих субъектов или их групп лиц" словами ", действующих на данном рынке";

4.24. доработать раздел XI Порядка, представив его в следующей редакции:

"11.1. По результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический отчет, в котором приводятся результаты проведенного анализа.

11.2. Аналитический отчет включает:

а) общие положения:

- цель исследования;

- источники исходной информации (включая обоснование достаточности использованных источников информации о товарных рынках, перечисленных в пункте 1.5 настоящего Порядка, и мнение антимонопольного органа об источниках информации о товарных рынках, рекомендованных участниками рынка);

б) сведения о выбранном временном интервале исследования;

в) выводы о продуктовых границах товарного рынка (с обоснованием выбора метода их определения);

г) выводы о географических границах товарного рынка (с обоснованием выбора метода их определения);

д) сведения о составе хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке;

е) сведения об объеме товарного рынка и долях хозяйствующих субъектов на рынке;

ж) выводы об уровне концентрации товарного рынка;

з) сведения о барьерах входа на товарный рынок;

и) оценку состояния конкурентной среды на товарном рынке.

11.3. В случае если в соответствии с пунктом 1.4 настоящего Порядка не проводились отдельные этапы анализа состояния конкуренции на товарном рынке, то по итогам анализа составляется краткое описание полученных результатов (обзор состояния конкурентной среды на товарном рынке), включающее обоснование достаточности полученных результатов целям исследования.

11.4. К аналитическому отчету прилагается перечень документов, использованных для определения характеристик рассматриваемого товарного рынка.";

4.25. закрепить в Порядке возможность расширять географические границы товарного рынка за счет включения в них территорий граничащих с территорией Российской Федерации государств.

5. По итогам проведенных публичных консультаций по проекту заключения экспертизы, рассмотрения позиции разработчика нормативного акта Минэкономразвития России пришло к выводу о наличии в нормативном акте положений, необоснованно затрудняющих ведение предпринимательской и инвестиционной деятельности.

В соответствии с пунктом 3 Постановления N 633 Минэкономразвития России считает необходимым внести в Министерство юстиции Российской Федерации предложения о необходимости внесения изменений в отдельные положения Приказа N 220, указанные в пункте 4 настоящего заключения, необоснованно затрудняющие ведение предпринимательской и инвестиционной деятельности.

Приложения: 1. Список рабочей экспертной группы на 1 л. в 1 экз.

2. Сводная таблица отзывов, замечаний и предложений на 10 л. в 1 экз.

Приложение 1
к экспертизе нормативного правового
акта приказа ФАС России от 28 апреля
2010 г. N 220 "Об утверждении Порядка
проведения анализа состояния
конкуренции на товарном рынке"

СОСТАВ
ЭКСПЕРТНОЙ ГРУППЫ ПО ПРОВЕДЕНИЮ ЭКСПЕРТНОГО ИССЛЕДОВАНИЯ
ПОЛОЖЕНИЙ НОРМАТИВНОГО АКТА

Приложение 2
к экспертизе нормативного правового
акта приказа ФАС России от 28 апреля
2010 г. N 220 "Об утверждении Порядка
проведения анализа состояния
конкуренции на товарном рынке"

СПРАВКА
О СФОРМИРОВАННЫХ ЭКСПЕРТНОЙ ГРУППОЙ, А ТАКЖЕ ПОСТУПИВШИХ
В ХОДЕ ПУБЛИЧНОГО ОБСУЖДЕНИЯ ЗАМЕЧАНИЯХ

Пункт Порядка	Действующая редакция	Комментарии	Предложение	Комментарии Минэкономразвития России
1.3	Проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: а) определение временного интервала исследования товарного рынка; б) определение продуктовых границ товарного рынка; в) определение географических границ товарного рынка; г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; е) определение уровня концентрации товарного рынка; ж) определение барьеров входа на товарный рынок; з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; и) составление аналитического отчета".	Пунктом 1.1 Порядка определены различные цели проведения анализа состояния конкуренции. Согласно подпункту 3 пункта 2 статьи 23 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о конкуренции) порядок проведения анализа конкуренции на товарном рынке утверждается в целях "установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции". Вместе с тем перечисленные этапы проведения анализа конкуренции, указанные в пункте 1.3 Порядка не включают такого этапа, как определение хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на товарном рынке.	1. В целях исключения неоднозначности положений нормативного акта, а также приведения пункта 1.3 Порядка в соответствие положениям пункта 1.1 Порядка считаем необходимым представить абзац первый пункта 1.3 в следующей редакции: "Проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке должно отвечать цели его проведения и включать следующие этапы"; 2. подпункт "е" пункта 1.3 Порядка представить в следующей редакции: "определение хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на товарном рынке" 3. подпункты "е", "ж", "з", "и" пункта 1.3 Порядка считать подпунктами "ж", "з", "и", "к".	Считаем необходимым учесть замечание
1.4	Не требуется проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке при установлении доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) в случае, если хозяйствующий субъект осуществляет производство (реализацию) товаров в условиях естественной монополии, а также при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденных по признакам нарушения частей 1, 2 и 5 статьи 11, статей 14, 15, 16, 17, 17.1, 18 Закона о конкуренции.	1. Отсутствие обязанности проводить анализ рынка в рамках дел против, например, субъектов естественной монополии на практике приводит к наложению несоразмерных оборотных штрафов. Обращаем внимание, что в соответствии с частью второй статьи 14.31, а также частью первой статьи 14.32 КоАП оборотный штраф рассчитывается исходя из выручки, полученной на рынке, на котором совершено правонарушение. Таким образом, предполагается, что такой рынок должен быть определен. 2. В части исключения требования о проведении анализа состояния конкуренции по признакам нарушения статей 15, 16. Органы власти, речь о которых идет в указанных статьях, не являясь субъектами какого-либо товарного рынка, своими актами и действиями могут оказывать негативное влияние как на весь товарный рынок в целом, так и на отдельных его субъектов. Несоблюдение органами власти запретов, установленных статьями 15, 16 Закона о конкуренции, предполагает возможность недопущения, ограничения, либо устранения конкуренции вне зависимости от текущего состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке. В связи с этим определять продуктовые границы, состав продавцов, объем рынка и доли хозяйствующих субъектов на нем, как это предусмотрено при подготовке аналитического отчета, нецелесообразно. Вместе с тем полагаем целесообразным определить в Административном регламенте Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденном приказом ФАС России от 25 мая 2012 г. N 339 требования к содержанию решения антимонопольного органа в отношении дел о нарушении статей 15, 16 Закона о конкуренции, указав, что решение должно содержать заключение о наступлении последствий в виде ограничения конкуренции (исходя из признаков такого ограничения, перечисленных в части 17 статьи 4 Закона о конкуренции) или возможности их наступления, представленного в форме обзора.	1. Считаем необходимым исключить из пункта 1.4 Порядка слова "частей 1, 2 и 5 статьи 11". 2. Одновременно считаем необходимым дополнить Порядок положением о проведении обзора рынка при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденных по признакам нарушения частей 1, 2 и 5 статьи 11 Закона о конкуренции, определив следующие требования к такому обзору: а) по делам, возбужденным по признакам нарушения части 1 статьи 11 Закона о конкуренции, аналитический отчет должен предусматривать анализ, включающий определение временного интервала исследования товарного рынка, продуктовых и географических границ товарного рынка; б) по делам, возбужденным по признакам нарушения части 2 статьи 11 Закона о конкуренции, аналитический отчет должен предусматривать исследование в целях применения части 2 статьи 12 и части 1 статьи 13 Закона о конкуренции; в) по делам, возбужденным по признакам нарушения части 5 статьи 11 Закона о конкуренции, аналитический отчет должен предусматривать исследование в целях применения части 2 статьи 12 и части 1 статьи 13 Закона о конкуренции. 3. Полагаем целесообразным определить в Административном регламенте Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденном приказом ФАС России от 25 мая 2012 г. N 339 требования к содержанию решения антимонопольного органа в отношении дел о нарушении статей 15, 16 Закона о конкуренции, указав, что решение должно содержать заключение о наступлении последствий в виде ограничения конкуренции (исходя из признаков такого ограничения, перечисленных в части 17 статьи 4 Закона о конкуренции) или возможности их наступления, представленного в форме обзора.	Считаем необходимым учесть замечания
1.5	При анализе состояния конкуренции на товарном рынке в качестве исходной информации о товарных рынках используются: - данные официальной статистической информации; - сведения, полученные от налоговых, таможенных и иных государственных органов, Центрального банка Российской Федерации, органов местного самоуправления; - сведения, полученные от физических и юридических лиц, в том числе сведения, представляемые покупателем (покупателями) данного товара, в том числе в результате их выборочного опроса, а также сведения, представляемые продавцами данного товара; - результаты экономических и товароведческих экспертиз, заключения специализированных организаций, а также отдельных специалистов и экспертов; - данные ведомственных и независимых информационных центров и служб; - данные объединений потребителей и объединений производителей; - сообщения средств массовой информации; - данные собственных исследований антимонопольного органа и данные антимонопольных органов других государств; - данные маркетинговых, социологических исследований, выборочных опросов и анкетирования хозяйствующих субъектов, граждан, общественных организаций; - государственные стандарты, технические условия и другие нормативы; - обращения физических и юридических лиц в антимонопольный орган; - данные ранее проведенных антимонопольными органами исследований состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке; - данные иных источников.	1. Полагаем, что на состояние рынка может влиять множество факторов, и для полного анализа его состояния могут потребоваться различного вида экспертизы. В связи с этим указание в абзаце пятом на возможность опираться только на результаты экономических и товароведческих экспертиз не представляется достаточным, так как указанное исключает возможность проведения экспертиз другого вида. Для закрепления гарантий прав участников рынка и для защиты своих прав в указанных абзацах необходимо указать, что результаты экспертиз и данные, полученные по итогам исследований, проведенных по поручению участников рынка, также является исходной информацией о товарных рынках. 2. Согласно абзацу двенадцатому при анализе состояния конкуренции на товарном рынке в качестве исходной информации о товарных рынках используются "данные ранее проведенных антимонопольными органами исследований состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке". Обращаем внимание, что результаты ретроспективного анализа не могут применяться как основание для оценки состояния конкуренции, сложившегося на момент ее анализа. 3. Согласно абзацу тринадцатому при анализе состояния конкуренции на товарном рынке используются "данные иных источников". В целях исключения неоднозначного толкования считаем необходимым дополнить указанный абзац словами "Указанные источники должны быть верифицируемы". 4. Считаем необходимым дополнить пункт 1.5 Порядка требованием об обосновании отказа от использования какого-либо из типов источников информации о товарных рынках, указанных в этом пункте.	1. Дополнить абзац пятый после слов "результаты экономических и товароведческих экспертиз, заключения специализированных организаций, а также отдельных специалистов и экспертов" словами ", в том числе полученных по инициативе участников рынка"; 2. Дополнить абзац девятый после слов "данные маркетинговых, социологических исследований, выборочных опросов и анкетирования хозяйствующих субъектов, граждан, общественных организаций" словами ", в том числе предоставленные участниками рынка;". 3. Полагаем целесообразным либо исключить абзац двенадцатый, или представить его в иной редакции, исключающей возможность неоднозначного толкования. 4. абзац тринадцатый представить в следующей редакции: "данные иных источников (указанные источники должны быть верифицируемы)". 5. Считаем необходимым дополнить пункт требованием об обосновании отказа от использования какого-либо из типов источников информации о товарных рынках, указанных в этом пункте.	Считаем необходимым учесть замечания
2.1	Временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации. Наименьший временной интервал анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта должен составлять один год или срок существования товарного рынка, если он составляет менее чем один год.	1. Возможность использования причины доступности или недоступности информации, полагаем, предоставляет антимонопольным органам возможность субъективного усмотрения при анализе рынка. 2. Считаем необходимым дополнить пункт положением, согласно которому временной интервал должен включать период проведения анализа, а также период, в котором совершено правонарушение. Обращаем также внимание, что согласно определению Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 23 апреля 2013 г. N ВАС-1162/13 по делу N А03-1338/2012 ни ретроспективный, ни перспективный анализы не исключают необходимость исследования периода проведения анализа, а также периода, в котором совершено правонарушение (если анализ производится в ходе рассмотрения дела об антимонопольном правонарушении). На практике единообразный подход по данному вопросу на уровне антимонопольных органов отсутствует, аналитические отчеты могут содержать неактуальные данные, что дает искаженное представление о рынке и приводит к недостоверным выводам о положении его участников и наличию у того или иного участника доминирующего положения.	1. Считаем целесообразным исключить слова "доступности информации" из абзаца первого пункта 2.1 Порядка. 2. Считаем необходимым дополнить пункт положением, согласно которому временной интервал должен включать период проведения анализа, а также период, в котором совершено правонарушение.	Считаем необходимым учесть замечания
2.4	Все характеристики товарного рынка определяются в пределах одного установленного временного интервала	Обращаем внимание, что временной интервал, достаточный для определения одних характеристик товарного рынка, может оказаться слишком узким или излишне широким для анализа других рыночных параметров. Так, для анализа уровня концентрации на товарном рынке может быть достаточно и одного года. Однако корректное исследование барьеров может потребовать изучения состояния рынка на протяжении более чем 3 лет. Действующая редакция пункта 2.4 Порядка не позволяет учитывать подобную специфику рыночных параметров. Кроме того, ограничение временного интервала исследования рынка сужает возможности по оценке влияния последствий значимых колебаний в национальной и мировой экономике на структурные характеристики отдельных рынков и поведение их участников. Определенных проблем в случае выбора неверного временного интервала можно ожидать и при анализе устойчивости рыночных долей хозяйствующих субъектов.	Представить пункт в следующей редакции: "Каждая из характеристик товарного рынка определяется в пределах необходимого для ее анализа временного интервала"	Считаем необходимым учесть замечание
3.2	Определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу. В случае, когда предполагаемое нарушение антимонопольного законодательства рассматривается применительно к покупателю продукции (монопсония), определяющим в вопросе взаимозаменяемости продукции выступает обоснованное мнение ее продавца/продавцов. Мнение покупателей и продавцов определяется в результате сплошного или выборочного опроса покупателей и продавцов или анализа предмета договоров, на основании которых осуществляется реализация товара.	Полагаем целесообразным дополнить пункт 3.2 Порядка положением, в соответствии с которым антимонопольный орган должен обосновать репрезентативность сделанной выборки покупателей и продавцов. В отсутствие обязанности такого обоснования антимонопольный орган обладает широкими возможностями по манипулированию продуктовыми границами рынка.	дополнить пункт положением, в соответствии с которым антимонопольный орган должен обосновать репрезентативность сделанной выборки покупателей и продавцов.	Считаем необходимым учесть замечание
3.3	Разные группы приобретателей признаются действующими на разных товарных рынках, если один и тот же продавец на основании признаков, указанных в настоящем пункте, устанавливает (может установить) разные цены на один и тот же товар для разных групп приобретателей".	Не ясно, каким образом может быть определен уровень цен, который "может быть" установлен продавцом.	В целях исключения неоднозначного толкования положения считаем необходимым исключить слова "(может установить)"	Считаем необходимым учесть замечание
3.3, 3.4, 3.6, 3.11, 4.5, 5.1, 5.5, 6.2, 7.1, 9.4, 9.5		В указанных пунктах Порядка содержится неопределенность полномочий лиц, наделенных правом проведения проверок, участия в комиссиях и выполнения иных обязательных процедур, установленных законодательством Российской Федерации, выраженная в использовании слов "другими", "иными", а также формулировками "могут", "может". Использование указанных формулировок может привести к злоупотреблениям в отношении субъектов предпринимательской деятельности со стороны должностных лиц антимонопольных органов.	Рекомендовать ФАС России устранить выявленные неточности и исключить неопределенность в указанных нормах Порядка.	Считаем целесообразным принять во внимание замечание.
3.7	Определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры. Товары не относятся к взаимозаменяемым, если для замены товара другим товаром в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой приобретатель товара несет значительные издержки (превышающие, как правило, 10 процентов от цены товара), и если при этом антимонопольный орган не располагает информацией о том, что такая замена имела или имеет место.	Полагаем, что отсутствие у антимонопольного органа информации об имевшихся фактах замены товара не может являться основанием для решения вопроса о не отнесении товара к взаимозаменяемым.	Исключить слова "и если при этом антимонопольный орган не располагает информацией о том, что такая замена имела или имеет место" из пункта.	Считаем необходимым учесть замечание.
3.8	При выявлении взаимозаменяемых товаров используется один или несколько из следующих методов: - "тест гипотетического монополиста"; - анализ ценообразования и динамики цен, изменения объема спроса при изменении цен; - расчет показателя перекрестной эластичности спроса в соответствии с пунктом 3.10 настоящего Порядка.		Считаем необходимым дополнить пункт абзацем пятым, устанавливающим требование обоснования выбора метода исследования, а также обоснования невозможности использования других перечисленных в этом пункте методов.	Считаем необходимым учесть замечание.
4.4	Если цена товара, поставляемого с каких-либо территорий (от продавцов, расположенных на каких-либо территориях), оказывается более чем на 10 процентов выше средневзвешенной цены товара, доступного приобретателю (приобретателям) в пределах предварительно определенных географических границ рассматриваемого товарного рынка, то такие территории (продавцы) должны относиться к другим товарным рынкам".	Полагаем, что определение географических границ товарного рынка при помощи пороговых значений разницы цен создает риск неоправданного сужения этих границ и, соответственно, отказа от адекватного экономического анализа. Полагаем, что более подходящим критерием представляется показатель величины издержек переключения на другие товары. Именно такой подход используется при определении продуктовых границ товарного рынка в пункте 3.7 Приказа. Ситуация, при которой поставляемый из другого региона товар оказывается на 10% дороже менее качественной продукции, продаваемой на данной территории, более чем вероятна. Эти товары могут оставаться одним продуктовым рынком, так как в качестве критериев его определения лежат издержки переключения, но при этом относиться к разным географическим рынкам, на практике оставаясь вполне взаимозаменяемыми. Чтобы исключить подобные ситуации, необходимо отказаться от чрезмерно жесткого требования о предельной величине разницы цен.	Представить пункт в следующей редакции: "Если в связи с приобретением товара, поставляемого с каких-либо территорий (от продавцов, расположенных на каких-либо территориях), приобретатель несет значительные издержки, превышающие, как правило, 10 процентов от средневзвешенной цены товара, доступного приобретателю (приобретателям) в пределах предварительно определенных географических границ рассматриваемого товарного рынка, то такие территории (продавцы) должны относиться к другим товарным рынкам".	Считаем необходимым учесть замечание.
5.1	В состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка. В состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом рынке, могут быть также включены физические и юридические лица, которые в течение краткосрочного периода (не более года) могут при обычных условиях оборота и без дополнительных издержек (издержки окупаются в течение года при уровне цен, отличающемся не более чем на 10 процентов от сложившейся средневзвешенной рыночной цены) войти на данный товарный рынок (далее - потенциальные продавцы).	1. Формулировка абз. 2 п. 5.1 позволяет антимонопольному органу данную норму не применять. Размещенные на сайте ФАС России материалы анализа товарных рынков, а также опыт участия в делах, рассматриваемых антимонопольными органами, позволяют сделать вывод, что в состав участников рынка потенциальные продавцы не включаются. 2. Действующая редакция п. 5.1 позволяет ограничиться исследованием только одной из сторон рынка. В то же время результаты изучения покупателей могут значимым образом повлиять на общую оценку состояния конкуренции на товарном рынке. В частности, это имеет значение, когда речь идет о монопсонии, которой характерно отсутствие конкуренции со стороны потребления. 3. Оценка состояния конкуренции должна включать рассмотрение как поведение и положение продавцов, так и покупателей, действующих на товарном рынке. В некоторых ситуациях определить реальную структуру рынка, а также адекватно оценить поведение действующих на товарном рынке участников без такого всестороннего анализа просто невозможно. Такие рыночные структуры, как монопсония, предполагают наличие наибольшей рыночной власти как раз у покупателей, что сильно меняет положение дел по сравнению с ситуацией наличия множества покупателей.	Представить пункт в следующей редакции: В состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие и (или) приобретающие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка. В состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом рынке, включаются физические и юридические лица, которые в течение краткосрочного периода (не более года) могут при обычных условиях оборота и без дополнительных издержек (издержки окупаются в течение года при уровне цен, отличающемся не более чем на 10 процентов от сложившейся средневзвешенной рыночной цены) войти на данный товарный рынок (далее - потенциальные продавцы и приобретатели).	Считаем необходимым учесть замечание.
5.5, абзац первый	При определении состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, может быть уточнен состав (численность) групп покупателей, приобретающих товар у продавцов, которые действуют на рассматриваемом товарном рынке.	Необходимо однозначно определить обязанность определения приобретателей на каждом этапе изучения рынка.	Слово "может" заменить словом "должен"	Обращаем внимание, что первоначально определенный круг приобретателей товара может оставаться неизменным. В связи с этим полагаем целесообразным дополнить пункт положениями, согласно которым круг приобретателей товара должен быть расширен, если исследование выявит иных приобретателей товара.
6.3, абзац второй	Доля хозяйствующего субъекта (группы лиц) на товарном рынке определяется применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.	Положения о расчете товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке в отношении группы лиц определены пунктом 6.4 Порядка.	Считаем необходимым исключить слова "(группы лиц)" из пункта 6.3 Порядка.	Считаем необходимым учесть замечание.
6.5	совокупная доля хозяйствующих субъектов, доминирующее положение которых устанавливается по правилам, предусмотренным частью 3 статьи 5 Закона о конкуренции, определяется как сумма долей таких хозяйствующих субъектов или их групп лиц.		Считаем необходимым дополнить пункт 6.5 Порядка после слова "хозяйствующих субъектов или их групп лиц" словами "на соответствующем товарном рынке".	Считаем необходимым учесть замечание.
Раздел XI	Аналитический отчет 11.1. По результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический отчет, в котором приводятся результаты проведенного анализа.	В связи с отсутствием требований к аналитическому отчету, обоснования в нем решения антимонопольного органа о выборе методов, способов исследований, источников информации считаем необходимым доработку раздела XI Порядка.		По результатам совещания ФАС России в рабочем порядке направил следующую редакцию раздела: "11.1. По результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический отчет, в котором приводятся результаты проведенного анализа. 11.2. Аналитический отчет включает: а) общие положения: - цель исследования; - источники исходной информации (включая обоснование достаточности использованных источников информации о товарных рынках, перечисленных в пункте 1.5 настоящего Порядка, и мнение антимонопольного органа об источниках информации о товарных рынках, рекомендованных участниками рынка); б) сведения о выбранном временном интервале исследования; в) выводы о продуктовых границах товарного рынка (с обоснованием выбора метода их определения); г) выводы о географических границах товарного рынка (с обоснованием выбора метода их определения); д) сведения о составе хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке; е) сведения об объеме товарного рынка и долях хозяйствующих субъектов на рынке; ж) выводы об уровне концентрации товарного рынка; з) сведения о барьерах входа на товарный рынок; и) оценку состояния конкурентной среды на товарном рынке. 11.3. В случае если в соответствии с пунктом 1.4 настоящего Порядка не проводились отдельные этапы анализа состояния конкуренции на товарном рынке, то по итогам анализа составляется краткое описание полученных результатов (обзор состояния конкурентной среды на товарном рынке), включающее обоснование достаточности полученных результатов целям исследования. 11.4. К аналитическому отчету прилагается перечень документов, использованных для определения характеристик рассматриваемого товарного рынка".
Общие замечания к Приказу (Порядку)			Учитывая специфику товарных рынков на некоторых приграничных территориях Российской Федерации, считаем целесообразным закрепить в Порядке возможность расширять географические границы товарного рынка за счет включения в них территорий, граничащих с территорией Российской Федерацией государств.	Считаем целесообразным принять во внимание предложение.
		Порядок в сочетании со ст. 25 Федерального закона "О защите конкуренции" и пунктом 5 ст. 19.8 КоАП РФ приводит к невозможности совершения законных действий предпринимателей, поскольку у хозяйствующего субъекта отсутствует право запросить информацию от иных хозяйствующих субъектов - участников рассматриваемого товарного рынка для проведения полноценного анализа товарного рынка, в то время как антимонопольный орган таким правом обладает, в результате чего у хозяйствующего субъекта, как правило, отсутствует возможность провести корректный анализ товарного рынка и оспорить те или иные выводы антимонопольного органа. Учитывая, что действия антимонопольных органов при возбуждении и рассмотрении дел имеют обвинительный уклон, достаточно часто анализ товарного рынка, проводимый антимонопольным органом, носит тенденциозный характер, нацеленный на подтверждение доминирующего положения того или иного хозяйствующего субъекта, чьи действия обжалуются в ФАС России.	Наиболее объективной оценкой состояния конкуренции на товарном рынке, на мой взгляд, могли бы служить материалы анализа товарного рынка, выполненного Росстатом. Предлагаю функцию по анализу товарных рынков для целей антимонопольного регулирования возложить на Росстат постановлением Правительства Российской Федерации.	Считаем возможным обратить внимание на предложение.
		"1. Несмотря на то, что приказ посвящен анализу состояния конкуренции, оценка состояния конкуренции в качестве основы для принятия решений в приказе отсутствует. В пунктах 7.1 - 7.2 приказа оцениваются коэффициенты концентрации, но принятие решения о наличии или отсутствии ограничения конкуренции (то есть, произошли ли существенные изменения на рынке после оцениваемых событий) отсутствуют. Все эти расчеты не имеют правовых последствий! При принятии решений в ходе контроля экономической концентрации "Порядок" де-факто вообще не используется. Для примера, в методике антимонопольных органов США для решений по горизонтальным слияниям оговорена следующая схема: начальное состояние HHI, изменение HHI, решение по сделке. Сделки на низкоконцентрированных рынках (0 < HHI < 1500) и имеющие небольшой размер (0 < HHI < 100) разрешаются автоматически. Крупные сделки на высококонцентрированных рынках (HHI > 200 при 2500 < HHI < 10000) объявляются ограничивающими конкуренцию. В европейском Руководстве по оценке негоризонтальных слияний компаний утверждается: сделки, в которых совокупная доля рынка объединившихся компаний на любом (как на предшествующем, так и на последующем) рынке менее 30%, а индекс HHI после сделки не превышает 2000, не создают угрозы для конкуренции.	Необходимо четко определить, что признается ограничением конкуренции. Дополнить Приказ разделом, посвященным слияниям. Также возможно включение стандартизированной практики по ограничениям при нарушениях АМЗ. До сих пор действует пункт 8 приказа МАП N 169 от 20 декабря 1996 г. (а на самом деле это еще приказ ГКАП), а также приказ от 3 июня 1994 г. ГКАП "Методические рекомендации по определению доминирующего положения". В соответствии с Законом о конкуренции в число признаков ограничения конкуренции входят (пункт 17 статьи 4), в том числе признаки, которые говорят о наличии или усилении доминирующего положения. Поэтому соответствующие акты должны быть элементом 220 приказа. Некоторая вероятность, что документы 20-летней давности при полностью обновленном законодательстве не устарели, впрочем, тоже существует.	Считаем целесообразным обратить внимание на предложения.
		2. Многократно отмечаемое всеми экспертами снятие обязательств ФАС о проведении анализа в широком числе случаев. Проблема на самом деле кроется в Законе "О защите конкуренции", который никаких таких требований не устанавливает, и оставляет анализ рынка полностью на усмотрение ФАС. Приказ N 220 - это вообще любезность ФАС по отношению к рынку. Критика и проведение экспертизы по отношению к нему, скорее всего, вообще некорректны, так как в отсутствие такого приказа решения органа вообще могли бы быть любыми. Однако даже если допустить принятую в законе норму, что соглашения запрещены вне зависимости от совокупной доли рынка участников (что я считаю неверным, хотя европейская практика, действительно, такова, и с ней согласились российские законодатели), в том же законе оговорены исключения по доле, исключения для вертикальных компаний, и на самом деле такую долю следует рассчитывать. Кроме того, часто решение о соглашениях, согласованных действиях критически зависит от того, как определить рынок. А анализ не проводится.	Необходимо определить минимальные требования к анализу для различных случаев (слияния, нарушения 10 статьи, нарушения 11 статьи, приказы по реестру и т.д.). В приказе ФАС России от 25 апреля 2006 г. N 108 "Об утверждении Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке" (далее - Приказ N 108) была предусмотрена форма аналитической записки, однако из Порядка она была исключена. Структура такой записки и может определять минимальные требования.
		3. Кроме того, в приказе N 108 также была сделана, к сожалению, неудачная с правовой точки зрения, попытка заставить в каждом случае проводить более точный и более трудоемкий анализ. Исключенный из Порядка пункт 108 приказа выглядел так: 5. При определении продуктовых границ товарного рынка и географических границ товарного рынка используется один из следующих методов: а) метод, основанный на сведениях, представляемых покупателем (покупателями) данного товара, или на результатах выборочного опроса покупателей; б) метод, основанный на результатах наблюдений за товарными рынками и экономико-статистических расчетов; в) метод, основанный на экспертных оценках характеристик товаров и особенностей потребления товаров; г) метод, основанный на сведениях о товарных рынках, конкурентах и формировании ценовой политики, представляемых продавцами данного товара. Основным методом определения продуктовых (географических) границ товарного рынка является метод, предусмотренный подпунктом "а" настоящего пункта. Иные методы используются в случаях недостаточности информации, необходимой для определения продуктовых (географических) границ товарного рынка данным методом. Если продуктовые (географические) границы товарного рынка, определенные на основании метода, предусмотренного подпунктом "б", не совпадают с продуктовыми (географическими) границами товарного рынка, определенными на основании метода, предусмотренного подпунктом "в", то продуктовыми (географическими) границами товарного рынка признаются границы, определенные в соответствии с подпунктом "б". Метод, предусмотренный подпунктом "г", применяется в тех случаях, когда использование методов, предусмотренных подпунктами "б" и "в", невозможно. С учетом наработанной практики можно вернуться к этому вопросу и изложить этот пункт в новой редакции, соответствующей практике органа и интересам компаний. На самом деле выбор между обсуждаемыми экспертной группой "жестким" и "мягким" вариантами делается очень просто - следует обязать ведомство проводить метод попарных сопоставлений, в тех случаях, когда он технически возможен. Например, для угольной отрасли, или когда число конкурентов-производителей и потребителей не превышает 5 компаний. Это еще подлежит проверке, но прописанный в приказе порядок проведения "теста", по-видимому, не исключает метод сопоставлений. Однако, "метод сопоставлений" сам по себе исключает другие сложившиеся за долгие годы у российских и зарубежных органов техники анализа в случае большого числа компаний - участников рынка. Что касается пункта "г" этого варианта, то подразумевалось принятие решения по экономической концентрации, когда основным источником являются данные заявителя, и поэтому требование обязательного 50% охвата производителей здесь приведет к затягиванию решений по сделкам.
		4. В Порядке не охвачена сфера вертикальных отношений между компаниями. В приказе N 108 была сделана попытка протащить в анализ вертикальные отношения между компаниями (подпункт "г" пункта 8.2; пункт 9.5; пункт 10.1 Порядка, в редакции 220-го приказа). Проблему представляло отсутствие термина "вертикальные" в законодательстве того времени. По-хорошему, это конечно следует подробнее изложить в законе, так как вообще любые понятия - это предмет закона, а не подзаконного акта. Сейчас, однако, уже возможно и необходимо подготовить в "Порядок анализа" раздел, аналогичный американским методическим рекомендациям по оценке вертикальных слияний (Merger Guidelines, U.S. Department of Justice, June 14. 1984, раздел 4 "Non-Horizontal Merger Guidelines"; http://www.justice.gov/atr/public/guidelines/2614.htm); и европейскому Руководству по оценке негоризонтальных слияний компаний (Guidelines on the Assessment of non-horizontal Mergers under the Council Regulation on the control of concentrations between Undertakings. 2008/C 265/07 http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2008:265:0006:0025:en:PDF)

Кроме того, в рамках экспертизы руководителем рабочей экспертной группы В.А. Бродским было представлено следующее предложение.

1. Все методы решения экономической задачи о продуктовых и географических границах товарного рынка, предусмотренных Порядком - тест гипотетического монополиста, метод перекрестной эластичности, метод корреляции цен, метод товарных потоков - не приспособлены к организационным и информационным особенностям ФАС России.

Из многочисленных публикаций и заявлений руководителей ФАС России, известно, что организационные и информационные условия работы российских антимонопольных органов существенно отличаются от условий работы антимонопольных органов в США, Англии, ЕС, где успешно применяются указанные методы для решения задач анализа состояния рынка.

Прежде всего, ФАС России отличается несопоставимо большим количеством рассматриваемых дел и, соответственно, несопоставимо меньшим ресурсом времени, приходящемся на каждое антимонопольное расследование.

Также известно, что российская общедоступная статистика по экономике существенно уступает статистической отчетности США.

Так, антимонопольный орган США для определения границ рынка привлекает специализированную организацию, имеющую специальную базу данных.

"ФАС России вынужден решать задачу определения границ рынка силами своих сотрудников, средний стаж работы которых в Службе составляет порядка 2-х лет.

По-видимому, по этим причинам в Порядке отсутствуют примеры, наглядно иллюстрирующие методы определения границ рынка. Таким образом, "скопировав" описания методов решения задачи о границах рынка, принятые в западных странах, ФАС России, по крайней мере, на сегодня не имеет объективной возможности "скопировать" необходимые условия для успешного применения этих методов".

2. "Жесткий" вариант, предлагаемый В.А. Бродским, предполагает отказ от указанных четырех методов решения экономической задачи о границах товарного рынка, и использование метода "попарного сопоставления" (далее - метод ПС). В методе ПС для построения компьютерного расчета границ товарного рынка потребовалось ввести достаточно строгие определения целого ряда терминов.

3. "В рамках "жесткого варианта" разработан макет Порядка, в котором использован метод ПС. Макет включает условный пример расчета продуктовых границ рынка. Пример содержит 3 формы для сбора исходных данных от участников рынка и 10 расчетных таблиц, обеспечивающих прозрачность процедуры перехода от исходных данных к искомым границам".